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L’Autorité de régulation des marchés publics (ARMP) vient de rendre une importante décision. Saisie par lettre n° 040-2013/DE/ACDD du 31 juillet 2013 par l’Ong ACDD, elle  annule purement et simplement la procédure de passation du marché de sélection d’une structure pour l’intermédiation sociale dans la commune de N’Dali dans le cadre du Programme Pluriannuel d’Appui au secteur de l’Eau et de l’Assainissement phase 2 (PPEA2) au titre de 2013. Lire l’intégralité de sa décision et ses motifs.

LE CONSEIL DE REGULATION, STATUANT EN MATIERE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS ET LITIGES

Vu      la loi n° 2009-02 du 07 août 2009 portant Code des marchés publics et des délégations de service public en République du Bénin ;

Vu      le décret n° 2012-224 du 13 août 2012 portant attributions, organisation et fonctionnement de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP) ;

Vu      le décret n° 2012-225 du 13 août 2012 portant nomination du Secrétaire Permanent de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics ;

Vu      le décret n° 2012-364 du 26 octobre 2012 portant nomination des membres et du Président du Conseil de Régulation de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics ;

Vu      le décret n° 2013-65 du 13 février 2013 fixant les délais impartis aux organes de Contrôle des marchés publics et des délégations de service public ;

Vu      la lettre n° 040-2013/DE/ACDD du 31 juillet 2013 enregistrée au Secrétariat Administratif de l’ARMP sous le numéro 499 du 02 août 2013 par laquelle l’ONG « ACDD » a introduit son recours devant l’ARMP ;

Vu      le message téléphoné n° 579/PR/ARMP/CRD/SP/DRAJ/SA du 7 août 2013 du Président de l’ARMP demandant à la PRMP de la Mairie de N’Dali les pièces complémentaires pour l’instruction du recours de l’ONG « ACDD » ;

Vu      la lettre n° 040-2013/DE/ACDD du 31 juillet 2013 de l’ONG « ACDD », enregistrée au Secrétariat Administratif de l’ARMP sous le numéro 511 du 7 août 2013, transmettant les pièces complémentaires ;

Vu      le bordereau de transmission n°132/MCD’/SG-ST du 9 août 2013 enregistré au Secrétariat Administratif de l’ARMP sous le numéro 516 et transmettant les pièces demandées ;

Vu      la décision n°2013-09/ARMP/PR-CR/CRD/SP/DRAJ/SA du 3 septembre 2013 portant suspension de la procédure de sélection d‘une structure pour l’intermédiation sociale dans la commune de N’Dali pour le Programme Pluriannuel de l’Eau et de l’Assainissement phase 2 (PPEA2) au titre de 2013 ;

Monsieur Hervé Nicaise AWOLO, Secrétaire Permanent de l’ARMP, entendu en son rapport ;

Sur proposition des membres de la Commission de Règlement des Différends de l’ARMP ;

Les membres du Conseil de Régulation présents ou représentés  : Messieurs Ibraïma SOULEMANE, Président, Issiaka MOUSTAFA, 1^er Vice-Président, Théodule NOUATCHI, 2^ème Vice-Président, Madame Aurélie Antoinette M. BADA DEGUENON et Messieurs  Rémy ENIANLOKO, Pierre d’Alcantara ZOCLI, Expédit CAKPO-ASSOGBA, Sylvain Mahougnon AHOUANDJINOU, Tôgbé Cyriaque AGONKPAHOUN, Victor FATINDE, Gualbert Félix Jonas S. A. KOUDOGBO et Saliou YOUSSAO ABOUDOU, membres ;

Après en avoir délibéré :

I-                RAPPEL DES FAITS

Par lettre n°040-2013/DE/ACDD du 31 juillet 2013 enregistrée au Secrétariat Administratif de l’ARMP sous le numéro 499 du 02 août 2013, l’ONG « ACDD » a introduit un recours devant l’ARMP pour dénoncer les irrégularités dont elle estime avoir été victime dans le cadre de la procédure de Demande de Propositions (DP) pour la sélection d’une structure d’intermédiation sociale dans la Commune de N’Dali pour le Programme Pluriannuel de l’Eau et de l’Assainissement phase 2 (PPEA2). Ces irrégularités se résument comme suit :

–        ouverture des offres techniques et financières  au même moment et en violation des dispositions de la demande de proposition, donnant ainsi l’occasion « aux évaluateurs de calculer l’écart à créer entre la note de l’offre technique de leur candidat préféré et celles des autres » ;

–        réception par l’ONG « ACDD » de la notification du rejet de son offre le 26 juillet 2013, alors qu’un autre soumissionnaire à ce marché dénommé « AProDESE-ONG » aurait déjà été envoyé à une formation à Dassa-Zoumé en vue de l’exécution dudit marché depuis le 22 juillet 2013. La requérante présume que ce dernier a eu la notification de l’attribution du marché bien avant les autres soumissionnaires.

Après avoir exercé sans suite un recours préalable devant la PRMP de la Mairie de N’Dali, elle demande à l’ARMP d’ordonner l’annulation de ladite procédure pour les irrégularités dont elle estime avoir été victime.

Par message téléphoné n°579/PR/ARMP/CRD/SP/DRAJ/SA du 07 août 2013, le Président de l’ARMP par intérim a suspendu la procédure de passation de ce marché en attendant l’examen au fond du dossier.

Cette mesure conservatoire a été entérinée par décision n°2013-09/ARMP/PR-CR/CRD/SP/DRAJ/SA du 03 septembre 2013.

II-              DISCUSSION

A-   MOYENS DE L’ONG « ACDD »

A l’appui de son recours, l’ONG « ACDD » soutient que :

–        la Commission de Passation des Marchés Publics mise en place par le Maire de N’DALI a procédé, le 04 juillet 2013, à « l’ouverture des propositions techniques et financières au même moment malgré la mention ‘’NE PAS OUVRIR EN MEME TEMPS QUE LA PROPOSITION TECHNIQUE’’ » figurant sur l’enveloppe de son offre financière. Cette ouverture simultanée des offres techniques et financières, allègue -t- elle, viole la « clause 14.1 de la section 2 informations aux consultants de la Demande de Proposition (DP)» qui stipule : « A l’issue de l’évaluation de la qualité technique, l’autorité contractante informe les candidats des notes techniques obtenues par leurs propositions ». En outre, elle notifie aux candidats n’ayant pas obtenu la note minimale ou ayant présenté une offre technique non conforme, le rejet de leurs offres et « leurs propositions financières leur seront renvoyées sans avoir été ouvertes et (b) indique la date, le lieu et l’heure d’ouverture des propositions financières aux candidats dont les propositions techniques ont obtenu une note supérieure à la note de qualification minimum ». Aussi, renchérit-elle que ces manœuvres ont pour effet de « créer un écart entre la note de l’offre de leur candidat préféré et celles des autres » lors de l’évaluation des offres et qu’« Il y avait une volonté manifeste » de l’écarter.

–        de même, elle fustige le fait qu’il n’a reçu notification du rejet de son offre qu’après avoir été informé par certains animateurs que AProDESE-ONG, un autre soumissionnaire à ce marché, a envoyé des agents d’intermédiation sociale affectés à la commune de N’Dali à une formation organisée par le PPEA2 à Dassa-Zoumé le 22 juillet 2013, ce qui signifierait qu’il est l’attributaire dudit marché ;

–        « pour avoir attendu d’être saisie avant de lui notifier le rejet de son offre, la PRMP de la Mairie de N’Dali « a fait infraction … à la clause 14.7 de la section 2 : Note d’information aux consultants qui dit : « L’attribution est alors immédiatement notifiée au soumissionnaire retenu et les autres soumissionnaires informés du rejet de leur offre » ;

–        suite à cette information, il a dû adresser le 24 juillet 2013 la lettre n°038-2013/DE/ACDD au Maire de N’Dali lui demandant les résultats de l’analyse des offres avant que ce dernier ne lui notifie le rejet de son offre le 26 juillet 2013 ;

–        « La publication de l’attribution provisoire du marché est intervenue le 23 juillet 2013 » et qu’APRODESE-ONG a appris qu’elle est retenue avant cette date, ce qui « fait infraction à la clause 15.1 de la section 2 : Note d’Information aux consultants qui stipule que : « Aucun renseignement concernant l’évaluation des propositions ne doit être communiqué aux candidats ayant soumis une proposition … tant que l’attribution du marché n’est pas publiée. Toute utilisation indue de la part d’un quelconque candidat d’informations confidentielles liées au processus de sélection peut entraîner le rejet de sa proposition, et peut le rendre passible de l’application des sanctions prévues au paragraphe 3.2 ».

B-    MOYENS DE L’AUTORITE CONTRACTANTE

Certains membres de la Commission de passation de ce marché ont reconnu dans leur mémoire adressé à l’ARMP que l’avertissement « NE PAS OUVRIR EN MEME TEMPS QUE LA PROPOSITION TECHNIQUE » est prévu dans le dossier de Demande de Proposition en ce qui concerne l’offre financière et en principe l’ouverture des offres techniques ne devrait pas être confondue avec celle des offres financières. Mais, le jour de l’ouverture des offres techniques, le Président de la Commission de Passation des Marchés Publics, Monsieur SALIFOU I. Dramane, a proposé aux soumissionnaires l’ouverture simultanée des offres techniques et financières pour gagner du temps en s’adressant à ces derniers en ces termes : « Pour aller vite dans le processus et pour vous permettre de suivre pendant la présente session, en même temps les deux séances d’ouverture des plis des offres techniques et des offres financières, autorisez-vous la commission à ouvrir les offres techniques et les offres financières au même moment afin que vous puissiez rentrer et ne plus revenir pour une quelconque séance d’ouverture des plis ? A cette question du Président de la séance, les soumissionnaires, à l’unanimité, auraient répondu par : « Cela nous arrange » … « Etes-vous sûrs que ma proposition agrée tout un chacun d’entre vous et que personne n’a d’autres objections ? » … « Nous l’assumons, ont-ils répondu encore ici » ». C’est suite à cette adhésion que le président de la commission a ordonné l’ouverture simultanée des offres financières et techniques.

Ils soutiennent par ailleurs que :

–        l’élimination de l’offre de l’ONG « ACDD » est due à l’invalidité de son « attestation des impôts » ;

–        après les travaux d’analyse des offres, les rapports étaient transmis à la Cellule de Contrôle des Marchés Publics pour validation avant de procéder aux notifications quand ils ont reçu un appel téléphonique du ‘’Service Eau du Borgou’’ le 15 juillet 2013 qui leur demandait de communiquer dans les 24 h le nom de l’ONG retenue dans le PPEA II pour prendre part à une formation à Dassa-Zoumé à partir du 22 juillet 2013. C’est ainsi que le chef service Eau de la Mairie, ayant déjà connaissance de l’ONG retenue pour avoir participé à l’évaluation des offres, a communiqué le nom de ‘’AProDESE ONG’’ sachant que cette dernière signera probablement un contrat avec la Mairie de N’Dali ;

–        les notifications d’acception ou du rejet des offres ont été faites le 23 juillet 2013 ;

–        le 24 juillet 2013, l’ONG « ACDD » a écrit pour contester les résultats. Ils se préparaient à lui répondre quand elle a introduit un autre recours le 31 juillet 2013.

III-            L’OBJET DU LITIGE :

Il résulte de tout ce qui précède que ce litige porte sur :

–        la modification des modalités d’ouverture des plis relatifs aux propositions financières et d’évaluation des offres après le dépôt des offres ;

–        la violation du principe d’égalité de traitement des soumissionnaires ;

A-   Sur la modification des modalités d’ouverture des plis relatifs aux propositions financières et d’évaluation des offres après la réception des offres :

Considérant les dispositions de l’article 43 alinéa 5 de la loi n°2009-02 du 07 août 2009 susvisée, relatives aux marchés de prestations intellectuelles et selon lesquelles : « L’ouverture et l’évaluation des offres se font en deux temps :

–        dans un premier temps, seules les offres techniques sont ouvertes et évaluées conformément aux méthodes définies à l’article 43 de la présente loi ;

–        dans un deuxième temps, seuls les soumissionnaires ayant présenté des offres techniquement qualifiées et conformes, voient leurs offres financières ouvertes ; les autres offres financières sont retournées, sans être ouvertes, aux soumissionnaires non qualifiés ».

Considérant que pour se conformer aux dispositions ci-dessus citées, l’autorité contractante a prévu dans la section 2 intitulée ‘’Note d’information aux consultants’’ au point 10.4 que l’offre financière ne sera pas ouverte au même moment que l’offre technique ;

Qu’en procédant à l’ouverture des plis relatifs aux offres techniques et financières simultanément, la Commission de Passation des Marchés Publics a violé la clause 14.1de la demande de proposition selon laquelle, seules les offres financières de ceux qui sont techniquement qualifiés seront ouvertes ;

Que ce faisant, les soumissionnaires non techniquement qualifiés et à qui les offres financières devraient être retournées en l’état, ont vu leurs offres ouvertes, mettant l’autorité contractante dans l’impossibilité de les leur retourner en l’état ;

Considérant qu’il ne revient pas aux soumissionnaires présents le jour de l’ouverture des plis de se prononcer, voire de définir ou de faire d’autres propositions sur les modalités déjà  préétablies de l’ouverture des plis ;

Que la redéfinition de nouvelles modalités d’ouverture des plis ne saurait relever de la compétence de soumissionnaires dont la présence obligatoire n’est pas exigée avant l’ouverture desdits plis ;

Qu’aucun souci de gain de temps ne peut légitimer le recours par le Président de la Commission de Passation des Marchés Publics à l’avis de soumissionnaires pour modifier des règles préétablies dans une demande de proposition ;

Que le président de la Commission de Passation des Marchés Publics de la Mairie de N’Dali a violé les règles relatives à l’ouverture des plis de ce marché  de prestations intellectuelles.

B-    La violation du principe d’égalité de traitement des soumissionnaires :

Considérant les dispositions de l’article 4 de la loi n°2009-02 du 7 août 2009 selon lesquelles : « Les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures s’imposent aux autorités contractantes dans le cadre des procédures de passation des marchés publics et de délégations de service public et ce, quel qu’en soit le montant » ;

Considérant qu’aux termes de l’article 85 alinéa 1^er de la même loi : « L’attribution est notifiée aux soumissionnaires retenus. Les autres soumissionnaires sont informés du rejet de leur offre  et le cas échéant, leur garantie leur est restituée ».

Considérant que le Service Eau de la Mairie de N’Dali a exploité les informations relatives à l’attribution provisoire avant même l’avis de la Cellule de Contrôle des Marchés Publics ;

Que le soumissionnaire « AProDESE-ONG », présumé attributaire définitif de ce marché a été informé avant les trois autres soumissionnaires, pour avoir commencé la formation à Dassa-Zoumé le 22 juillet 2013 ;

Considérant que ce n’est que le 24 juillet 2013 que les soumissionnaires évincés ont  reçu la notification du rejet de leurs offres ;

Qu’ainsi la PRMP de la Mairie de N’Dali n’a pas fait un traitement égalitaire et équitable de tous les soumissionnaires ;

Que le temps qu’elle a laissé s’écouler entre le jugement des offres qui a eu lieu le 4 juillet 2013 et le 24 juillet 2013 ne se justifie pas, étant donné que la Cellule de Contrôle des Marchés Publics ne dispose que de cinq (5) jours ouvrables pour donner son avis sur un rapport d’attribution provisoire, en application de l’article 4, 5^ème point du décret n°2013-65 du 13 février 2013 susvisé ;

Qu’après l’analyse des offres qui a lieu le 04 juillet 2013, l’avis de la Cellule de Contrôle des Marchés Publics n’a été obtenu jusqu’au 22 juillet 2013 ;

Qu’ainsi non seulement les principes d’égalité de traitement et d’information des soumissionnaires prescrits aux articles 4 et 85 de la loi n°2009-02 du 07 août 2009 ont été violés mais aussi, les délais de contrôle a priori et/ou de passation n’ont pas été respectés.

PAR CES MOTIFS :

DECIDE

Article 1^er  : La procédure de passation du marché de sélection d’une structure pour l’intermédiation sociale dans la Commune de N’Dali dans le cadre du Programme Pluriannuel d’Appui au secteur de l’Eau et de l’Assainissement phase 2 (PPEA2) au titre de 2013 est annulée.

L’autorité contractante doit reprendre la sélection des candidats et faire ampliation de toutes les mesures correctives prises à cet effet à l’ARMP,  dans un délai d’un mois à compter de la notification de la présente décision, en vertu de l’article 146 alinéa 5 de la loi n°2009-02 du 7 août 2009.

Pour ce faire, elle consulte seulement les candidats présélectionnés et leur accorde à titre exceptionnel un délai de quinze (15) jours ouvrables pour déposer leurs offres.

Article 2 : La présente décision sera notifiée :

–         au Directeur de l’ONG « ACDD » ;

–         à la Personne Responsable des Marchés Publics et au Chef de la Cellule de Contrôle des Marchés Publics de la Commune de N’Dali ;

–         au Préfet du Borgou et de l’Alibori ;

–         au Ministre de la Décentralisation, de la Gouvernance Locale, de l’Administration et de l’Aménagement du Territoire ;

–         au Directeur National de Contrôle des Marchés Publics.

Article 3: La présente décision sera publiée dans le Journal des Marchés Publics, dans le quotidien ‘’LA NATION’’ et sur le Site web de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics.